第三节 法律适用和法律责任

一、法律适用

什么是法律适用？法律适用是指国家司法机关、有关国家行政机关和国家授权单位及其工作人员，根据法定职权和法定程序，将法律规范运用于具体的人或者组织，用来解决具体问题的专门活动。

按照法律适用主体的不同，法律适用可分为国家司法机关适用法律的活动，国家行政机关适用法律的活动，其他国家授权机构适用法律的活动。

二、法律适用的分类

根据法律适用的主体的性质和适用方式的不同，法律适用的类别可以分为执法、仲裁和司法三种。

（一）执法

执法，是执行法律的简称。执法主要指国家行政机关及国家授权的特定单位依照法定职权和一定的程序贯彻执行法律的活动，或称行政执法。它既包括国家行政机关行使行政权的一切活动，如作出决定、下达命令、进行裁决的行政裁判活动，也包括依照立法机关的法律授权制定行政法律规范性文件、进行行政监督等非行政裁判的活动。

现代国家行政管理工作更多的或主要的是一种执法活动，依法行政是现代各国行政管理活动的主要特点或基本原则。我国宪法明确规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关，国家权力机关制定的法律和其他规范性法律文件，主要由国家行政机关贯彻执行。因此，执法的内容和范围十分广泛，凡是涉及国家管理和社会生活各个方面的行政事务，都要通过国家行政机关的执法活动完成。

行政执法的主要特征有：

1.执法主体的确定性。执法主体首先是国家行政机关及公职人员。但并非国家行政机关的任何行为都是执法行为，只有将有关行政法规按照法定的程序运用于具体的人或事进行组织和管理，并直接产生特定的行政法律效力和后果的行为，才可以被称为执法行为。

2.执法的单向性。执法行政法律关系中的主体并不是平等的法律关系主体，他们之间具有管理与被管理的关系，在大多数情况下，无论相对人（公民、法人和其他组织）是否愿意，或者是否有某种意思表示，都不影响执法的成立。也就是说，执法机关可以在不应相对人的请求或不征求相对人同意的情况下，单方面地自主采取执法行为。当然，相对人有权依法对执法请求行政复议、提起行政诉讼或进行申诉等，但这并不影响执法由行政机关单方面作出的性质。

3.执法的行政强制性。执法具有强制力，它与司法的强制力相比较，不一定具有终极性质的强制效力。一般而言，行政强制力都是以相对人在法律规定的期限内请求司法裁决才产生的。行政强制力一旦依法作出，也同样具有法律效力。

4.执法的合法性。现代社会普遍要求行政权力的来源及行使都要有明确的法律规定，并在行使中受法律规定的严格约束。一切行政活动，包括执法都必须依法进行，即执法行为必须符合相应的实体法和程序法。行政机关的权力来源必须是法律授予的，而不是行政机关首脑的主观意志体现。超越法律规定权限的行政执法行为无效，必须按照法律的有关规定由人民法院撤销。

（二）仲裁

仲裁，是基于当事人双方共同约定，将争议交由第三方居中裁决，确定双方权利义务关系，解决纠纷的一种方式和制度。从各国的法律制度来看，仲裁机构的组建、仲裁的活动过程，都必须依法进行。仲裁具有法律效力，可以通过法院强制执行，也是法律适用的一种方式。

于1994年8月31日由第八届全国人大常委会通过，经2009年、2017年两次修正的《中华人民共和国仲裁法》，是一部重要的民商事法律，是国内外纠纷解决领域的通用制度规范。根据该法的规定，劳动争议的仲裁，另行规定。于是，2007年12月29日第十届全国人大常委会通过了《劳动争议调解仲裁法》，自2008年5月1日起施行。

劳动争议仲裁具有自身的特征：

1.仲裁的自愿性。这种自愿性表现在当事人选择用仲裁方式来解决纠纷，双方是自愿、合意的，请求仲裁的事项也是双方自愿、合意的。此外，双方还可以自愿选择仲裁委员会组成仲裁庭。仲裁充分表现出对当事人意志的完全尊重，为尊重双方提出的仲裁诉求，任意一方提出仲裁申请，仲裁委员会均会受理。

2.仲裁主体的民间性。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议的仲裁员，虽然有劳动行政部门的官员（劳动争议仲裁委员会的仲裁员由工会代表、企业组织代表和政府劳动行政部门的代表组成），但这些劳动行政部门的官员作为仲裁员行使仲裁权时，仅是代表民间机构而不是代表行政机构在履行职责。

3.仲裁的效率性。仲裁具有较高的效率，解决纠纷迅速，结案快。因为发生纠纷的双方当事人自愿选择仲裁，比较配合仲裁庭的工作，证据和案情相对清楚，仲裁庭进行调查较为容易；加之仲裁员一般都是相应领域的专家，有较强的工作能力和相关的法律知识，能够较快地审理案件。

（三）司法

司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序，运用法律处理案件的专门活动。司法作为一种国家职能，是随着国家的产生而出现的，并随着社会和国家的发展而发展。

司法的主要特点如下：

1.司法由司法机关进行。国家的司法权只能由专门的司法机关行使，司法权不能被其他任何机关所侵犯，任何组织或者个人侵犯了国家的司法权都必须承担应有的法律责任。当然，司法机关也应当严格按照法律的规定正确履行司法职责，保证有法必依、执法必严、违法必究。

2.司法机关依法独立行使司法审判权，在案件的事实认定和法律的适用问题上，司法机关不受立法机关、行政机关的干涉，也不受上级司法机关的影响，上级司法机关只能按照诉讼法的规定进行监督。同时，司法机关按照“不告不理”的原则，被动地执行法律，国家司法机关不能主动提起诉讼。

3.司法活动严格按照法定程序进行。严格的诉讼程序是司法工作正常开展的重要保证，没有程序的公正就不可能有实体的公正。严格按照程序进行，是司法的重要特征之一。

4.司法具有终极性。一般而言，行政裁决不是终极性的裁决，行政裁决后常常要以必要的行政救济和司法救济作为其正确性与公正性的保证。而司法裁决是终极裁决，行政裁决有可能被司法裁决所撤销或者否定，但司法裁决绝不可能被行政裁决撤销，能否定司法裁决的只能是新的特定的司法裁决，即只有司法才具有修正司法的效力，司法在现代法治社会中是社会纠纷的最终裁判者。

三、法律适用的基本规则

在现实生活中，面对如此多的法律规范，该如何适用呢？这就需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。根据《宪法》和《立法法》的规定，适用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的基本规则如下。

（一）上位法的效力高于下位法

《宪法》具有最高的法律效力，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章与《宪法》相抵触的规定无效。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。下位法的规定如果与上位法的规定不一致，要适用上位法的规定，以维护法制的统一。比如，关于对企业欠缴社会保险费行为的处理，按照《社会保险法》的规定，“由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金”；而按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，“除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金”。因为《社会保险法》是上位法，其效力高于《社会保险费征缴暂行条例》，所以应适用《社会保险法》。

（二）同位法中特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定

特别规定是根据特殊情况和需要专门规定的。例如，对于民事合同的规定，按照《民法典》的规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。换言之，其他法律如果对合同有明文规定，可以适用其规定。由于《劳动法》《劳动合同法》对劳动合同作出专门规定，因此，在调整有劳动合同（或有劳动关系）的民事行为时，首先要适用劳动法律的规定。

需要注意的是，这里讲的是同位法中的特别规定，如果下位法的特别规定与上位法的一般规定不一致，那么就要按上位法的效力高于下位法的原则，适用上位法的规定。

（三）前法服从后法

前法服从后法（又称旧法服从新法），是指在同位法中，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。在社会生产实践活动中，各种事物和各种情况总是在不断地发展变化。在制定法律规范时，新的规定是根据发展后的情况规定的，有些规定已经对过去旧的规定进行了修改和废止，所以，应当按新的规定执行。

（四）不溯及既往原则

法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对它生效前的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。法律规定的一般原则是，新的法律规定不能溯及过去的行为，过去的行为要依行为时的法律规定执行。因此，一般情况下，在法律适用上，新法没有溯及既往的效力。比如，《劳动合同法》中规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”

（五）自治条例和单行条例、经济特区法规适用变通规定

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。这是因为这些自治条例和单行条例、经济特区法规是根据授权或批准变通的，所以适用变通规定，但其有地域限制，只能在规定的区域内适用。

此外，如果法律、行政法规、地方性法规、法规之间不一致，执行机关不能根据效力高低确定如何适用时怎么办？应当由哪个机关来裁决呢？

《立法法》针对现实存在的问题，专门作了规定，以保障法的正确适用。具体而言：

1.国务院根据授权制定的行政法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2.地方性法规与国务院所属各部委的部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部委规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。这是因为，国务院无权改变或撤销地方性法规，这个权限是属于全国人大常委会的。

3.中央部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行，如果对同一事项的规定不一致，在适用时发生问题的，由国务院裁决。因为国务院统一领导各部和各委员会的工作，统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，全国地方各级人民政府都是由国务院统一领导的国家行政机关，都服从国务院。

4.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应当如何处理？根据前面讲的适用规则，同一机关制定的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但如果是新的一般规定与旧的特别规定不一致，应当怎么办？如果发生这种情况，应由制定机关裁决。

四、法律责任

在法治社会中，任何单位或者个人一旦出现违法行为，就要承担相应的法律责任。

法律责任，是指公民、法人或其他组织实施违法行为而受到的相应法律制裁。法律责任是由国家强制力来保障实施的，对于维护法律尊严、教育违法者和敦促广大公民自觉守法具有重要意义。

法律责任从性质上可划分为三种：民事责任、行政责任和刑事责任。刑事责任不是本书讨论的范畴，故以下重点讨论民事责任和行政责任。

（一）如何理解民事责任

1.什么是民事责任

民事责任，亦即民事法律责任，是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。在我国的民事立法中，民事责任指《民法典》中规定的“民事责任”：“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”因为民事法律关系是以民事权利义务为内容的，民事权利受法律保护，民事义务受法律约束，一方主体不履行义务会侵害另一方主体的权利，一方侵害他人的权利也是违反自己应承担的义务。无论是不履行义务还是构成侵权，都违反了民事法律规定。因此，民事责任制度对于预防民事违法行为的发生，保护民事主体的合法民事权益，维护社会主义市场经济秩序，具有重要意义。用人单位与劳动者之间权利义务关系大多体现为民事行为，故涉及的法律责任主要为民事责任。

民事责任具有以下特征：

（1）民事责任以民事义务的存在为前提。民事义务包括法律直接规定的义务和公民、法人之间依法约定的义务，无论何种民事义务都具有法律约束力。如劳动法规定企业有义务依法履行劳动合同、对员工进行职业培训、依法合理安排工作时间和休息休假、按时足额支付工资、保护劳动者身体健康和生命安全、对女职工和未成年工给予特别劳动保护、缴纳社会保险费等，如果企业实施了违反义务的行为，就是违法行为，应当依法承担相应的责任。

（2）民事责任主要是财产责任。由于民事法律关系主要是财产法律关系，违反民事义务往往给对方造成经济上的损失，因此，不法行为人用以承担责任的财产一般是给予受损害的一方当事人。由于民事法律关系也包括人身法律关系，运用民事责任所要达到的目的也是多重的，所以民事责任不限于财产责任，也包括一些非财产责任，例如赔礼道歉、恢复名誉等。

（3）民事责任以恢复被侵害的民事权益为目的。民事责任是保护民事主体合法权益的法律手段，它的范围一般应与不法行为所造成的损害相一致，这样才能切实保护民事主体的权利，使受损害的权利得以恢复。民事责任的形式大多不具有惩罚性，只是为了使受害人恢复到原先的财产和精神状况。例如，企业用工中的常见民事责任有停止违法加班、支付被拖欠工资、补缴社会保险费、承担经济损害的赔偿、恢复劳动关系等。

2.承担民事责任的方式

违法行为人不履行自己的义务或侵害他人的权利，权利人可以请求违法行为人承担相应的责任，以保护自己的权利。因此，权利人要求违法行为人承担民事责任的方式，就是对其受到侵害的权利的补救方法，是保护民事权利的具体方法和制裁不法行为的具体措施。

按照《民法典》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。前述承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

应当指出，违反民事法律的行为，可能同时违反其他法律，如刑事法律和行政法律等。在这种情况下，不能把民事责任与其他法律责任相混淆、相替代。对于依法承担民事责任的主体，如果需要追究行政责任和刑事责任的，应当同时追究。

（二）如何理解行政责任

1.什么是行政责任

行政责任，是指由国家行政机关认定的、行为人因违反行政法律规范所应当承担的法律后果。

行政责任具有以下特征：

（1）行政责任是行政法律关系主体违反行政法律义务的后果，并且这种违法行为没有超出行政法律规范所确定的违法限度。

（2）行政责任是国家行政机关依靠国家行政权力实施的一种行政制裁。这种行政制裁是由行使国家行政权力的特定的国家机关或者其授权的机构（或称行政执法部门）来决定和实施的，其他任何组织和个人非经法律特别许可或者行政机关授权，不得实施行政制裁。

（3）行政责任具有惩罚性、惩戒性。对违法行为人施以行政制裁，具有惩罚性质。它不同于民事责任，不具有等价有偿性质，不以是否造成他人损害为前提，也不以对他人的损害进行补偿为目的。追究行政责任、实施行政制裁的目的是对违法行为人进行惩罚，以使其不再违反法律规定的义务。比如《劳动合同法》中规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。法条中规定的“支付二倍的工资”，并不以用人单位给劳动者造成的实际损害为前提，而是对用人单位不及时签订书面劳动合同这一行为的惩罚。又如《劳动法》中规定，“用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款”等。

2.行政责任的分类

根据行政违法的程度、实施行政制裁的主体和制裁对象的不同，行政责任主要有行政处分和行政处罚两大类。

（1）行政处分

行政处分，是指国家行政机关根据法律或者内部规章制度的规定，按照隶属关系，对其所属的工作人员犯有轻微违法失职行为尚不构成刑事处罚的或者违反内部纪律的一种制裁。行政处分的对象只能是自然人，行政处分只能由其所属的单位作出。如《劳动合同法》中规定：“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分……”

（2）行政处罚

行政处罚，是指特定的行政执法部门根据法律、法规和规章的规定，对违反行政法律规范尚不构成犯罪或者已构成犯罪尚不构成刑事处罚的自然人、法人或者其他组织，实施的一种行政制裁。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，有权实施行政处罚的机关只能是具有行政处罚权的机关，这些机关通常由法律、行政法规、地方性法规和规章加以确定（如《劳动法合同》中规定的劳动行政部门，《劳动保障监察条例》中规定的“委托符合监察执法条件的组织”即劳动监察机构）。除此之外，其他任何机关、单位或者个人，都无权实施行政处罚。

从性质上看，行政处罚主要有五种。

①警戒罚，即给予违法行为人以批评、训诫、警告、通报等处罚，使其认识到其违法行为的性质和后果，以免今后再次违反。

②财产罚，即给予违法行为人以财产上的惩罚，使其经济上受到损失。财产罚主要包括罚款、没收违法所得、没收非法财物等。如《劳动合同法》中规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”

③行为罚，即给予违法行为人以剥夺某种行为能力的处罚，使其失去或者暂时失去从事某种行为的权利，以便引起违法行为人的重视，不再实施违法行为。行为罚主要包括责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂停或者取消从业资格等。

④人身罚，即给予违法行为人剥夺人身自由的处罚，使其在一定时间内失去人身自由，以便促使其悔过自新，改正错误。人身罚主要包括行政拘留等（人力资源和社会保障行政部门不能行使行政拘留权）。

⑤法律、行政法规规定的其他行政处罚。

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[1] 参见本章第三节法律适用和法律责任三、法律适用应遵循的基本规则。

[2] 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正，根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动法〉等七部法律的决定》第二次修正。